Recht der Erneuerbaren Energien

BGH, Urteil vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 37/10 Verkündet am:

6. Juli 2011

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

AVBFernwärmeV § 24

a) Allgemeine Versorgungsbedingungen in einem Fernwärmeliefervertrag unter-liegen - von den Fällen des § 1 Abs. 2 und 3 Satz 1 AVBFernwärmeV abge-sehen - nicht den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen, son-dern denjenigen der AVBFernwärmeV. Für die Auslegung von vorformulier-ten Allgemeinen Versorgungsbedingungen sind aber die gleichen Maßstäbe heranzuziehen wie bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen der §§ 305 ff. BGB.

b) Stellt eine Preisanpassungsklausel in Allgemeinen Versorgungsbedingungen allein auf einen Preisindex für den eingesetzten Energieträger ab, fehlt es ihr an der gemäß § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV (§ 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF) neben der Berücksichtigung der jeweiligen Verhältnis-se auf dem Wärmemarkt (Marktelement) erforderlichen Berücksichtigung der Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Versorgungsunternehmen (Kostenelement), es sei denn, es wäre sichergestellt, dass sich die konkreten Energiebezugskosten des Versor-gungsunternehmens im Wesentlichen - wenn auch mit gewissen Spielräu-men - in gleicher Weise entwickelten wie der Index (Fortführung von BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09).

BGH, Urteil vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 22. Dezember 2009 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Zwischenfeststellungsur-teil der Kammer 18 für Handelssachen des Landgerichts Ham-burg vom 20. März 2008 in der Fassung des Berichtigungsbe-schlusses vom 30. Mai 2008 wird zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt eine Seniorenwohnanlage, die aus dem von der Beklagten errichteten Fernheizwerk H. mit Fernwärme versorgt wird. § 1 des im Jahre 1978 geschlossenen Anschluss- und Wärmeliefervertrages (im Folgenden: Vertrag), der noch bis 2017 läuft, lautet wie folgt:

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"§ 1

Errichtung des Bauvorhabens

1. Die Firma [Klägerin] wird den im Plan (Anlage B1) bezeichneten Gewerbe-betrieb in H. mit einem geschätzten Anschlusswert von ca. 1,512 MJ/s errichten. In diesem Vertrag erfolgt die Berechnung des Wärmean-schlusswertes bei gewerblich genutzten Gebäuden als Summe des Wärme-bedarfs für Raumheizung, berechnet nach DIN 4701 (Januar 1959) zuzüg-lich der Wärmenennleistung für die Gebrauchswassererwärmung und sonstige Wärmeverbrauchseinrichtungen, die gesondert ermittelt werden. Sofern durch innerbetriebliche Einrichtungen (z.B. durch Vorrangschaltun-gen) der Wärmeanschlusswert reduziert werden kann, gilt diese reduzierte, von der Firma bestellte max. Leistung als Wärmeanschlusswert. Stellt die Firma Produktionswärme her, die sie anstelle der vom Fernheizwerk gelie-ferten Wärme einsetzen kann, so vermindert sich der Wärmeanschlusswert entsprechend, wenn diese Produktionswärme ständig erzeugt wird. Steht diese Produktionswärme nicht ständig zur Verfügung, vermindert sich der Wärmeanschlusswert nicht. Die Firma ist aber berechtigt, diese Produkti-onswärme zur teilweisen Deckung ihres Wärmeverbrauchs einzusetzen.

2. Der in Ziffer 1 angegebene Anschlusswert wird in folgenden Stufen erreicht:

1. Wärmeanschlusswert: 1,512 MJ/s

Beginn der Wärmeversorgung 19

2. Wärmeanschlusswert: MJ/s

Beginn der Wärmeversorgung 19

3. Wärmeanschlusswert: MJ/s

Beginn der Wärmeversorgung 19

Umfang und Ablauf des Bauvorhabens gehören zu den Grundlagen des Ver-trages.

3. Die Firma wird der E. [Beklagte] mindestens 3 Monate vorher schriftl. die genauen Termine, zu denen die Wärmeversorgung der E. aufzunehmen ist und dann die endgültigen Wärmeanschlusswerte nach Ziff. 1 mitteilen.

4. Die Firma steht der E. dafür ein, dass zu den in Ziffer 3 genannten Ter-minen die Wärme abgenommen werden kann. Wird die nach Ziffer 3 ange-meldete Wärmeleistung nicht termingerecht erreicht, oder werden die nach Ziffer 3 angemeldeten und gemäß § 4 Ziffer 3 Satz 3 von der E. nicht beanstandeten Anschlusswerte nicht erreicht, so hat die Firma - soweit nicht Gründe vorliegen, die die Firma nachweislich nicht zu vertreten hat - der E. den entgehenden Wärmegrundpreis (§ 9 Ziffer 1) - gemindert um den gemäß § 9 Ziffer 2 für den gleichen Zeitraum zu zahlenden Grundpreis für Baubeheizung - zu ersetzen.

5. Ändert sich bei Betriebsumstellungen der Anschlusswert, so werden die Ver-tragspartner den geänderten Verhältnissen entsprechend neue Vereinba-rungen treffen."

Der Wärmeanschlusswert bildet nach § 9 Ziffer 1 a des Vertrages die Grundlage für die Berechnung des Grundpreises. Dieser dient der Deckung der verbrauchsunabhängigen Kosten, die der Beklagten beim Betrieb des Fern-heizwerks entstehen.

§ 9 Ziffer 3 des Vertrages enthält zu Preisänderungen folgende Rege-lung:

"Die E. A.G. ist gemäß den in Anlage B 7 enthaltenen Preisänderungsfor-meln zu einer Ermäßigung des Wärmepreises verpflichtet bzw. zu einer Erhö-hung des Wärmepreises berechtigt, wenn sich einer der dort genannten Kostenfaktoren um mehr als 5 % ändert."

Die in Anlage B 7 enthaltene Formel für den Arbeitspreis lautet:

HP Str

"AP = AP0 (0,85 ---- + 0,15 ---- )

HP0 Str0

…

Dabei bedeuten: …

- AP0 = Arbeitspreis Stand 1. Mai 1970 …

- AP = Neuer Arbeitspreis

- HP0 = Jahresdurchschnittspreis für schweres Heizöl frei Betrieb des gewerb-lichen Verbrauchers bei Abnahme von mindestens 15 t, einschließlich der Verbrauchsteuer von 25 DM/t in D. , veröffentlicht vom Statistischen Bundesamt in Fachserie M, Preise, Löhne, Wirtschaftsrechnungen, Reihe 3, Preise und Preisindices für industrielle Produkte, Stand 1969 DM/t 76,45

- HP = Jeweiliger Jahresdurchschnittspreis für schweres Heizöl frei Betrieb des gewerblichen Verbrauchers bei Abnahme von mindestens 15 t, für das im Abrechnungsjahr auslaufende Kalenderjahr, einschließlich der jeweiligen Verbrauchsteuer je t, in D. , veröffentlicht vom Statistischen Bundes-amt in Fachserie M, Preise, Löhne, Wirtschaftsrechnungen, Reihe 3, Preise und Preisindices für industrielle Produkte

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- Str0 = Jahresindex für elektrischen Strom bei Abgabe an gewerbliche Betrie-be ohne Umsatzsteuer (1962 = 100), veröffentlicht vom Statistischen Bun-desamt in Fachserie M, Preise, Löhne, Wirtschaftsrechnungen, Reihe 3, Preise und Preisindices für industrielle Produkte, Stand 1969 = 102,4

- Str = Jeweiliger Jahresindex für elektrischen Strom bei Abgabe an gewerbli-che Betriebe ohne Umsatzsteuer (1962 = 100) für das im Abrechnungsjahr auslaufende Kalenderjahr, veröffentlicht vom Statistischen Bundesamt in Fachserie M, Preise, Löhne, Wirtschaftsrechnungen, Reihe 3, Preise und Preisindices für industrielle Produkte.

…"

Diese Preisklausel ist gemäß § 9 Ziffer 7 des Vertrages auch anzuwen-den, wenn sich die Notwendigkeit des Einsatzes eines anderen Brennstoffs als schweres Heizöl ergeben sollte, mit der Maßgabe, dass den Faktoren HP0 und HP die für diesen Brennstoff geltenden entsprechenden Jahresdurchschnitts-preise zugrunde zu legen sind.

Gemäß § 11 Ziffer 4 des Vertrages erklärte sich die Klägerin damit ein-verstanden, dass die Beklagte den Betrieb und die Verwaltung des Fernheiz-werks auf ihre Tochtergesellschaft, die F. GmbH (im Folgenden: F. ), überträgt, wobei dann die Beklagte die Ge-währleistung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages durch die F. übernimmt. Zudem ist in § 11 Ziffer 1 vereinbart, dass die Übertragung einzelner Rechte und Verpflichtungen aus diesem Vertrag oder eine Übertra-gung des Vertrages insgesamt nur mit schriftlicher Einwilligung der anderen Vertragspartei erfolgen kann, es sei denn, dass es sich um eine Übertragung "an eine Konzerngesellschaft der E. oder an einen Gesellschafter der Firma handelt".

Die Abrechnungen wurden in der Folgezeit von der F. erstellt, die auch das Fernheizwerk betrieb und an welche die Klägerin die in Rechnung gestellten Preise und die Abschläge zahlte. Die Beklagte hat behauptet, das Vertragsverhältnis insgesamt auf die F. übertragen zu haben.

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Im Jahre 1985 wurde der Betrieb des Fernheizwerks von Heizöl auf Erd-gas umgestellt. Grund für diese Umstellung war eine umweltbehördliche Anord-nung, die den Weiterbetrieb mit Heizöl erheblich verteuert hätte.

Seit 1986 wurde der Arbeitspreis nach einer geänderten Preisanpas-sungsformel abgerechnet, die wie folgt lautet:

G Str1

"APG = APG0 (0,950 --- + 0,05 ----- )

G0 Str01

Dabei steht

- APG für den neuen Arbeitspreis für Erdgas,

- G für den jeweiligen Jahresindex für das von den Stadtwerken E. an das Fernheizwerk H. gelieferte Erdgas.

- Str für den jeweiligen Jahresindex für elektrischen Strom bei Abgabe an ge-werbliche Betriebe ohne Mehrwertsteuer, wie er vom Statistischen Bundes-amt veröffentlicht wird.

Der Zusatz "0" kennzeichnet den jeweiligen Ausgangswert."

Diese Formel wurde auch in die "Ergänzenden Bedingungen der F. für die Lieferung von Fernwärme aus dem Fernheizwerk H. " zu § 24 AVBFernwärmeV eingefügt. Die Änderung der "Ergänzenden Bedingungen der F. " wurde von dieser im Jahre 1989 veröffentlicht.

In der Folgezeit wurden Preisänderungen auf Basis der neuen Preisän-derungsklausel vorgenommen. Die Klägerin wandte sich erstmals mit Erhebung der Klage vom 29. Dezember 2006 gegen diese Methode der Berechnung des Arbeitspreises.

Die Klägerin ließ in ihrem Betrieb eine Vorrangschaltung einbauen, deren Installation Ende des Jahres 2000 fertig gestellt wurde. Am 19. Dezember 2000

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forderte sie die Beklagte schriftlich dazu auf, den im Vertrag mit 1.512 MJ/s = 1.511,9 kW (Kilowatt) bestimmten Anschlusswert nach der Installation der Vorrangschaltung auf 1.279,3 kW herabzusetzen. Dies lehnte die Beklagte ab.

Mit der Klage verlangt die Klägerin die Rückzahlung von nach ihrer Auf-fassung zu viel geleisteten Zahlungen für die Fernwärmelieferungen der Jahre 2001 bis 2004. Im Wege der Zwischenfeststellungsklage begehrt sie zunächst die Feststellung, dass sich für die Fernwärmeabrechnungen der Beklagten ab der Verbrauchsperiode 2001 der Grundpreis nach dem Anschlusswert von 1.279,3 kW richtet (Antrag zu 1). Des Weiteren erstrebt sie die Feststellung, dass sich der Arbeitspreis auch in den Abrechnungsjahren ab 2001 fortlaufend trotz der Umstellung des Brennstoffs auf Gas ausschließlich nach der in Anlage B7 des Vertrages niedergelegten Formel berechnet (Antrag zu 2), hilfsweise, dass die von der Beklagten nach der Umstellung auf Gas verwendete Formel für die Berechnung des Arbeitspreises nicht den vertraglichen Abmachungen der Parteien entspricht und deshalb von der Beklagten für die Berechnung der gelieferten Fernwärme nicht verwendet werden darf. Schließlich begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die der Klägerin in Rechnung gestellten Preise für die Lieferung von Fernwärme in den Jahren 2001 bis 2003 auf Erdgas-Basis zu errechnen, indem sie die für Erdgas geltenden entspre-chenden Jahresdurchschnittspreise für die Faktoren HP und HP0 zugrunde legt (Antrag zu 3).

Das Landgericht hat den Zwischenfeststellungsanträgen zu 2 und 3 stattgegeben; den Antrag zu 1 hat es abgewiesen. Hiergegen haben beide Par-teien Berufung eingelegt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesge-richt das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Zwischenfeststellungsklage insgesamt stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

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Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Die Zwischenfeststellungsklage sei begründet. § 1 Ziffer 1 Satz 3 des Vertrages sehe ausdrücklich vor, dass dann, wenn durch innerbetriebliche Ein-richtungen (z.B. Vorrangschaltungen) der Wärmeanschlusswert reduziert wer-den könne, diese reduzierte, von der Firma bestellte maximale Leistung als Wärmeanschlusswert gelte. Da die Beklagte es versäumt habe, im Vertragstext unmissverständlich zu verankern, dass der Wärmeanschlusswert mit Fertigstel-lung des Gebäudes ein für alle Mal festgeschrieben sei, könne jedenfalls nicht allein aus der systematischen Stellung in der mit "Errichtung des Bauvorha-bens" überschriebenen Bestimmung gefolgert werden, dass nach Fertigstellung des Bauvorhabens eine Anschlussreduzierung nicht mehr möglich sei. Die systematische Auslegung der genannten Vertragspassage führe eher zum ge-genteiligen Ergebnis. Es sei nicht erkennbar, welche Bedeutung die fragliche Bestimmung überhaupt haben solle, wenn der Wärmeanschlusswert für die ganze Vertragslaufzeit unveränderbar sein solle. Nach § 1 Abs. 3 des Vertrages sollten die endgültigen Wärmeanschlusswerte drei Monate vor Beginn der Wärmeversorgung mitgeteilt werden; in diesen drei Monaten werde es aber schwerlich noch zu innerbetrieblichen Maßnahmen, die zu einer Reduzierung

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führten, kommen, so dass § 1 Abs. 1 Satz 3 vollständig leer liefe, wenn nicht auch eine spätere Änderung noch möglich wäre.

Da die Vertragsbestimmung zumindest zweifelhaft sei, müsse die Be-klagte als die Vertragspartnerin, die das Vertragswerk weitgehend vorformuliert vorgegeben haben dürfte, sich jedenfalls die für sie ungünstige Auslegungsva-riante gefallen lassen (§ 305c Abs. 2 BGB).

Die Feststellungsanträge zu 2 und 3 seien ebenfalls begründet. Die F. sei nicht Vertragspartnerin der Klägerin. Auch aus der jahrelang un-widersprochen akzeptierten Korrespondenz mit der F. in Bezug auf den Vertrag könne nicht gefolgert werden, dass ein Einvernehmen hinsichtlich einer Auswechslung des Vertragspartners bestanden habe. Denn die Klägerin habe sich gemäß § 11 Ziffer 4 des Vertrages bei Vertragsschluss damit einverstan-den erklärt, dass die Beklagte den Betrieb und die Verwaltung des Fernheiz-werks auf ihre Tochtergesellschaft F. übertrage. Aus Sicht der Klägerin stelle es sich daher so dar, dass die F. mit der Verwaltung betraut ge-wesen sei, ohne dadurch zum Vertragspartner geworden zu sein. Daher habe die Klägerin die Abrechnungen, die sie von der F. erhalten habe, zwanglos so einordnen können, dass die Verwaltungsfirma damit die ihr von der Vertragspartnerin übertragenen Aufgaben wahrgenommen habe.

Die F. habe zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Klägerin Erklä-rungen abgegeben, in denen sie ausdrücklich namens und in Vollmacht der Beklagten Änderungen hinsichtlich des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages mit der Klägerin vereinbart habe. Da die Geschäftsbedingungen der F. nicht Vertragsinhalt geworden seien, könnten auch später von der F. vorgenommene Änderungen ihrer Geschäftsbedingungen für das Vertragsverhältnis der Parteien nicht maßgebend sein.

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Ob die in § 11 Ziffer 1 des Vertrages vereinbarte Möglichkeit der Über-tragung des Vertrages auf eine Tochtergesellschaft wirksam sei, könne dahin-stehen. Denn die Beklagte habe nicht substantiiert dargelegt, wann und auf welche Weise eine derartige Übertragung des gesamten Vertrages stattgefun-den haben solle.

Maßgeblich für die Abrechnung blieben daher zunächst die Regelungen im Ausgangsvertrag aus dem Jahre 1978. Dabei sei allerdings der Veränderung Rechnung zu tragen, dass seit 1985 der Betrieb des Fernheizwerks von Heizöl auf Erdgas umgestellt worden sei, ohne dass es sich um eine notwendige Um-stellung im Sinne des § 9 Ziffer 7 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages handele. Für einen derartigen Einsatz eines anderen Brennstoffs be-stehe im Vertrag eine Regelungslücke, die unter Berücksichtigung der Interes-senlage und des mutmaßlichen Parteiwillens dahingehend zu schließen sei, dass auch insoweit die Regelung des § 9 Ziffer 7 des Vertrages anzuwenden sei, so dass es bei der ursprünglichen Preisänderungsklausel bleibe, den Fak-toren HP und HP0 aber die für den neuen Brennstoff geltenden Preise zu Grun-de zu legen seien.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ergibt sich aus § 1 des Vertrages für die Klä-gerin kein Anspruch auf Herabsetzung des Wärmeanschlusswertes aufgrund des Einbaus der Vorrangschaltung im Jahre 2000. Mit der vom Berufungsge-richt gegebenen Begründung kann auch ein Anspruch der Klägerin auf die von ihr begehrte Berechnung des Arbeitspreises nicht bejaht werden.

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1. Die Beklagte ist für den von der Klägerin geltend gemachten Rückzah-lungsanspruch passivlegitimiert. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob die Be-klagte, wie diese meint, das Vertragsverhältnis insgesamt auf die F. übertragen hat oder ob dies, wie die Klägerin meint, nicht der Fall ist. Auch wenn von einer Vertragsübernahme auszugehen sein sollte, änderte dies an der Passivlegitimation der Beklagten nichts, weil die Beklagte - auch nach ihrem eigenen Vorbringen im Revisionsverfahren - nach § 11 Ziffer 4 des Vertrages für die Verpflichtungen der F. als Garantin einzustehen hat.

2. Die Auslegung des § 1 des Vertrages durch das Berufungsgericht da-hingehend, dass eine Änderung des Wärmeanschlusswertes während der ge-samten Vertragslaufzeit zulässig sei, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Diese vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung unterliegt hier der uneinge-schränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung.

a) Das Berufungsgericht hat zwar keine ausdrücklichen Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei § 1 des Vertrages um eine Allgemeine Versor-gungsbedingung handelt. Es hat seiner Beurteilung aber, wie bereits das Land-gericht, von den Parteien - auch im Revisionsverfahren - unbeanstandet die §§ 307 ff. BGB zu Grunde gelegt, so dass für die revisionsrechtliche Prüfung davon auszugehen ist, dass es sich zumindest bei § 1 des zwischen den Par-teien geschlossenen Vertrages um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Versorgungsbedingung handelt.

Für deren Auslegung gelten zumindest für die vorliegend relevante Frage der Reduzierung des Wärmeanschlusswertes die gleichen Maßstäbe wie bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

b) Allerdings handelt es sich vorliegend um einen Fernwärmelieferver-trag, der entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht den Vorschriften

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über Allgemeine Geschäftsbedingungen in §§ 305 ff. BGB beziehungsweise zuvor im Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen (AGB-Gesetz; AGBG) vom 9. Dezember 1976 (BGBl. I S. 3317) unter-liegt. Bei der Versorgung mit Fernwärme richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien des Wärmelieferungsvertrages grundsätzlich nach den gemäß § 27 AGBG als Rechtsverordnung erlassenen Allgemeinen Bedingun-gen für die Versorgung mit Fernwärme (AVBFernwärmeV) vom 20. Juni 1980 (BGBl. I S. 742; vgl. im Einzelnen Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 66/09, juris Rn. 23 f.; VIII ZR 273/09, juris Rn. 21 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; jeweils mwN). Eine Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB findet bei derartigen Verträgen nur dann statt, wenn entweder die Vorausset-zungen des § 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV vorliegen oder es sich um Wärmeliefe-rungsverträge mit Industriekunden handelt (§ 1 Abs. 2 AVBFernwärmeV). Dass einer dieser Ausnahmefälle vorliegt, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, es wird auch in der Revisionsinstanz nicht geltend gemacht.

Für die Auslegung von vorformulierten Allgemeinen Versorgungsbedin-gungen sind aber die gleichen Maßstäbe heranzuziehen wie bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen der §§ 305 ff. BGB. Der Gesetzgeber wollte zwar mit der AVBFernwärmeV die Besonderheiten der Energielieferung berück-sichtigen (BR-Drucks. 90/80, abgedruckt bei Witzel/Topp, Allgemeine Versor-gungsbedingungen für Fernwärme, 2. Aufl., S. 237 f.). Soweit die Auslegungs-frage aber nicht auf diesen Besonderheiten beruht und die AVBFernwärmeV auch keine entsprechende Regelung enthält, ist auf die für Allgemeine Ge-schäftsbedingungen entwickelten Grundsätze zurückzugreifen (vgl. Schmidt-Salzer in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, 1981, § 6 AVBFernwärmeV Rn. 430; für eine direkte Anwendung der §§ 305 ff. BGB insoweit Witzel in Witzel/Topp, aaO S. 51), die ohnehin weitgehend bereits bei Erlass des AGBG durch die Rechtsprechung

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entwickelt waren und daher zunächst unabhängig von einer Kodifizierung auf derartige Verträge Anwendung fanden (vgl. Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Einl. Rn. 6). Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungs-geber bei Allgemeinen Versorgungsbedingungen im Fernwärmebereich diese Auslegungsgrundsätze mit der Einführung der AVBFernwärmeV aufgeben woll-te, sind nicht ersichtlich.

c) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen unterliegt der un-eingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senatsurteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 Rn. 11 mwN). Dies gilt auch für Allge-meine Versorgungsbedingungen.

d) Ebenso wie Allgemeine Geschäftsbedingungen sind Allgemeine Ver-sorgungsbedingungen ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen Vertragspartners einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (vgl. Senatsurteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, aaO Rn. 12 mwN). Dies führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass eine Änderung des Anschlusswer-tes nur während der Errichtung des Bauvorhabens möglich war.

Hierfür spricht bereits die systematische Auslegung des Vertrages. § 1 hat die Überschrift "Errichtung des Bauvorhabens" und betrifft das damalige Bauvorhaben der Klägerin. Sämtliche Regelungen dieser Klausel befassen sich mit dem Wärmeanschlusswert des zu errichtenden Objekts und entsprechen dem chronologischen Ablauf des Bauvorhabens, so dass schon deshalb der Regelungsgehalt des § 1 Ziffer 1 dahingehend zu verstehen ist, dass hier die Bedingungen vereinbart sind, unter denen während der Bauphase noch Ände-rungen des zunächst vereinbarten Wärmeanschlusswertes zulässig sein soll-ten. § 1 Ziffer 1 enthält die Grundlagen der Berechnung des Wärmeanschluss-

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wertes und einen auf dieser Basis ausdrücklich als solchen bezeichneten ge-schätzten Anschlusswert. § 1 Ziffer 2 stellt ebenso ausdrücklich auf das Bau-vorhaben ab und enthält Aussagen dazu, in welchen Stufen während der Bau-phase der Wärmeanschlusswert erreicht wird. Nach § 1 Ziffer 3 hatte die Kläge-rin drei Monate vor Lieferbeginn den endgültigen Wärmeanschlusswert mitzutei-len.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts läuft aufgrund dieser Frist die Regelung in § 1 Ziffer 1 bezüglich der Reduzierung des Wärmeanschluss-wertes durch den Einbau einer Vorrangschaltung nicht deshalb leer, weil es während dieser Zeit schwerlich zu wärmereduzierenden Maßnahmen kommen werde. Das Berufungsgericht übersieht dabei, dass die genannten drei Monate den Zeitraum zwischen der Mitteilung der endgültigen Werte und dem Lieferbe-ginn betreffen, die Regelung in Ziffer 1 aber den Zeitraum ab Vertragsschluss zum Gegenstand hat. Dass es in der Bauphase durch Zusatzeinbauten noch zu einer Reduzierung des Wärmeanschlusswertes kommen kann, erscheint nicht fernliegend, so dass die Regelung auch sinnvoll ist.

Ist die Bauphase hingegen beendet und hat die Klägerin der Beklagten die gemäß § 1 Ziffer 3 erforderliche Mitteilung vom endgültigen Wärmean-schlusswert und dem gewünschten Lieferbeginn gemacht, führt der spätere Einbau einer Vorrangschaltung nicht zu einer Reduzierung des Wärmean-schlusswertes gemäß § 1 Abs. 1. Dies ergibt sich bereits aus § 1 Ziffer 4, in dem ausdrücklich geregelt ist, dass die Klägerin ab dem gewünschten Termin der Wärmeabnahme einen Wärmegrundpreis auf Basis des mitgeteilten Wär-meanschlusswertes zu entrichten hat, selbst wenn dieser nicht oder erst ver-spätet erreicht wird. Hieraus folgt, dass es den Parteien mit der Vereinbarung des Wärmeanschlusswertes um eine verbindliche Regelung für die gesamte Vertragslaufzeit ging.

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Eine Möglichkeit zur Änderung des Anschlusswertes sieht lediglich § 1 Ziffer 5 für den Fall der - hier ersichtlich nicht vorliegenden - Betriebsumstellung vor. Zwar handelt es sich dabei um eine Situation, die regelmäßig erst nach dem Ende der Bauphase eintritt. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass auch die Regelung in § 1 Ziffer 1 des Vertrages noch Änderungen des Anschlusswertes nach der verbindlichen Mitteilung gemäß § 1 Ziffer 3 er-laubt. Der Regelungsgehalt von § 1 Ziffer 5 unterscheidet sich durch die Be-triebsumstellung eindeutig von den übrigen Ziffern des § 1, die - wie darge-stellt - ausschließlich das Bauvorhaben zum Gegenstand haben. Im Übrigen spricht aber auch § 1 Ziffer 5 für eine Verbindlichkeit des ursprünglich verein-barten Wärmeanschlusswertes, denn selbst bei einer Betriebsumstellung sieht der Vertrag keine automatische Änderung des Anschlusswertes, sondern nur das Erfordernis einer neuen Vereinbarung vor.

Diese Auslegung entspricht auch der Interessenlage der Parteien. Denn der Wärmeanschlusswert liegt der Berechnung des Grundpreises zu Grunde, mit welchem die Investitions- und Vorhaltekosten des Energieversorgers abge-golten werden. Es liegt auf der Hand, dass diese Kosten überwiegend zu Be-ginn des Vertrages - hier vor allem durch die in § 2 vereinbarte Errichtung eines Heizkraftwerks - anfallen und durch eine erst im Laufe des Vertrages eintreten-de Veränderung des Wärmebedarfs nicht mehr beeinflusst werden können, so dass eine bindende Festlegung des Wärmeanschlusswertes für die Vertrags-laufzeit aus der Sicht eines redlichen Vertragspartners erforderlich ist. Auch auf Seiten der Klägerin besteht ein Interesse daran, dass das von der Beklagten errichtete Heizkraftwerk in seiner Dimensionierung der zu erbringenden Leis-tung entspricht und von der Beklagten wirtschaftlich betrieben werden kann, damit der fortlaufende Bezug einer ausreichenden Menge Fernwärme gesichert ist. Ein wirtschaftlicher Betrieb der Anlage ist aber nur sichergestellt, wenn die Beklagte mit Rücksicht auf die zu Beginn des Vertragsverhältnisses angefalle-

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nen Investitionskosten ihre Kalkulationsgrundlage langfristig erhält und über-schaubar gestalten kann (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1975 - VIII ZR 210/73, BGHZ 64, 288, 292; BGH, Beschluss vom 6. November 1984 - KVR 13/83, WM 1985, 490 unter [II] 2 a).

3. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ebenso ein Anspruch der Klägerin auf die von ihr gewünschte Berechnung des Arbeits-preises nicht bejaht werden. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann den Klageanträgen zu 2 und 3 nicht stattgegeben werden.

a) Das Landgericht hat offen gelassen, ob es sich bei der in der Anlage B7 zum Vertrag aus dem Jahre 1978 enthaltenen Preisanpassungsklausel um eine Individualabrede handelt. Auch das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Es ist daher revisionsrechtlich der Vortrag der Beklag-ten zu Grunde zu legen, wonach es sich bei der Preisanpassungsklausel um eine von ihr vorformulierte Allgemeine Versorgungsbedingung handelt.

Demnach sind auf den Vertrag gemäß § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV die §§ 2 bis 34 AVBFernwärmeV anzuwenden, mit der Folge, dass die Preisanpas-sungsklausel - anders als eine individualvertragliche Preisanpassungsregelung - den Anforderungen des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV in der vorliegend an-wendbaren Fassung (im Folgenden aF; in der Neufassung vom 4. November 2010 [BGBl. I S. 1483] ist diese Bestimmung in Abs. 4 enthalten) genügen muss. Falls die ursprünglich vereinbarte Preisanpassungsklausel gegen § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF verstößt, war sie nach Ablauf der Übergangsfrist des § 37 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF mit Beginn der auf den 31. August 1980 folgenden Abrechnungsperiode gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 48; VIII ZR 66/09, aaO Rn. 37).

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aa) Nach § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF müssen Preisanpas-sungsklauseln so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berück-sichtigen. Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung ge-währleistet werden, zum anderen soll aber auch dem Umstand Rechnung ge-tragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise "nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann" (vgl. BR-Drucks. 90/80, abgedruckt bei Witzel/Topp, aaO S. 255 f.). Der Verordnungsgeber woll-te damit den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rech-nung tragen. Eine wirtschaftliche und kostengünstige Versorgung mit Fernwär-me setzt den Abschluss langfristiger Verträge voraus, weswegen sich notwen-dige Preisanpassungen nur im Rahmen von Preisänderungsklauseln vollziehen können (vgl. BR-Drucks. 90/80, abgedruckt bei Witzel/Topp, aaO; Witzel, Die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme, 1980, § 24 AVBFernwärmeV, S. 105). Dabei hat sich der Verordnungsgeber für eine Kombination aus beiden Varianten entschieden (Kosten- und Marktele-ment, vgl. Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 33).

bb) Ob die allein auf Preisindizes abstellende Preisanpassungsklausel in der Anlage B 7 zum Vertrag diesen - nicht nur für Preisgleitklauseln (vgl. hierzu Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 66/09, aaO Rn. 33 ff.; VIII ZR 273/09, aaO Rn. 32 ff.) geltenden - Anforderungen entspricht und damit auch die von der Klägerin gewünschte modifizierte Fassung nach § 24 Abs. 3 AVBFernwär-meV aF zulässig ist, kann auf der Grundlage der Feststellungen des Beru-fungsgerichts nicht abschließend beurteilt werden. Dies gilt auch für die von der Klägerin gewünschte modifizierte Fassung.

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Die Klausel berücksichtigt zwar sowohl in der ursprünglichen als auch in der von der Klägerin gewünschten modifizierten Fassung beim verwendeten Brennstoff und beim Strom den Marktpreis; sie lässt aber auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht erkennen, ob ein Bezug zu den konkreten Kos-ten der Erzeugung und der Bereitstellung der Fernwärme besteht.

Ein solcher Kostenbezug ist aber erforderlich, denn § 24 Abs. 3 AVB-FernwärmeV aF verlangt, dass sich der Preisänderungsparameter auch an den tatsächlichen Kosten ausrichtet. Das Kriterium der Kostenorientierung ist nicht gewahrt, wenn die Klausel einen kostenmäßigen Zusammenhang nicht mehr hinreichend erkennen lässt (vgl. zu den Anforderungen an die Kostenorientie-rung bei der Tarifgestaltung im Energierecht BR-Drucks. 459/79, S. 11). Eine derartige Kostenorientierung fehlt bei der bloßen Berücksichtigung eines Inde-xes für den eingesetzten Energieträger, es sei denn, es wäre sichergestellt, dass sich die konkreten Energiebezugskosten des Versorgers im Wesentlichen - wenn auch mit gewissen Spielräumen - in gleicher Weise entwickelten wie der Index (vgl. Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 41). Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich des Antrags zu 1 der Zwischen-feststellungsklage ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, da insoweit weitere Feststellungen nicht zu treffen sind. Der Senat entscheidet daher hin-sichtlich dieses Antrags in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Zwi-schenfeststellungsklage insoweit unbegründet ist, ist die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen. Hinsichtlich der Anträge zu 2

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und 3 ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif und daher insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ball Dr. Frellesen Dr. Milger

Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 20.03.2008 - 418 O 1/07 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 22.12.2009 - 9 U 90/08 -